[4]比如认为一些法学理论，包括本文涉及的法治知识理论，是无可置疑的，是人类社会必须或者必将接受的。

{28}个人自由权利的终点止于他人自由权利的开始之处，法律所确认的自由应遵循现实性和可能性的准则。令既具，未布，恐民之不信，已乃立三丈之木于国都市南门，募民有能徙置北门者予十金。

如《法国民法典》对契约自由的规定，《德国民法典》对物权的详细规定，都极大地促进市市民社会的繁荣。马克思认为在商品经济社会，人们奋斗的一切都与他们的利益有关，法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所阐述的利益和需要的表现，……利益占了法的上风……凡是在法曾给私人利益制定法律的地方，它都让私人利益给法制定法律{24}。庞德将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，社会不同集团和阶层之间的冲突实质上就是利益冲突，然而法律无法选择确认每一主体的每一项利益，必须对各种冲突利益尽量加以平衡，避免因利益失衡导致的社会失范{30}。有权利必有救济，权利无救济即非权利，救济先于权利。虽然有人认为，作为负激励的惩罚也是对其他大多数人的激励，但这无疑把激励扩大化了，如果所有具有负激励功能的法律都属于激励法，那么所有法律都应当属于激励法了，因为它们不是正激励，就是负激励{17}。

利益对于科研人员而言，无疑是发明的一大诱因，无论是物质利益或精神利益，个人利益或公共利益。因此，激励法具有鲜明的契约性{27}。如果国家不幸处于动荡之中，人们之间的合作就难以进行，甚至来不及进行，因此秩序无法形成，人的活动就无法显现出其规则，也就无法形成作为制度性的法律。

这时的法学，更可能是靠脑袋立法，或对法律条文的注释。即使人为努力制定法律来保持秩序，也未必能够成功。法学似乎就具有的这一特点，并似乎是一种普遍现象。至少美国的律师职业伦理(实际上也是法律，尽管称之为伦理)也对律师拒绝辩护作出非常严格的限制。

一个小说家，一般说来，可以不写他不喜欢的题材，一个经济学家也可以不研究他没有把握的问题。而且，即使法律有时发生了实质性的、根本性的变革，也往往是(但并非总是)悄悄发生的，用旧瓶装新酒，尽可能保持其旧有的形式，或诉诸旧有的理由，其目的就在于不到万不得已，不要打破人们对于即成规则的依赖(法学上称之为不溯及即往的原则，实际上也是另一种形式的、更普遍化的尊重产权)。

这种如今看来荒唐的事后来即转化为海损案件的扣船扣货，这样既省去了传唤船主的不便，又保证了至少得到相当数量的赔偿。由于法学的上述特点，这也就意味着，就总体来说，法学是一个比较保守的学科。社会动荡会影响其他学科的研究，但一般说来对其研究对象的几乎没有影响，例如哲学、数学、历史，或可以调整对象，例如局部地区的社会学研究。因此，即使是一些表面看来重大的法律规定的变革，就其对社会生活的实际规范作用来看，意义也未必那么重大(其意义往往是成为一种符号或标志)。

进入 朱苏力 的专栏 进入专题： 法学 学科特点 法律现实主义 。而已故的吴恩裕教授则在文革期间出版过红楼梦研究之类的着作，这固然与他个人的业余兴趣有关，但如果放在特定的历史背景下，也未必不是一个动荡的历史时期学者的某种无奈。我们已经一般地接受了，经济发展，社会安定，科学和学术才能得以发展这样一个普遍规律。这是文学与其他自然科学、社会科学和人文学科的一个重要不同。

也正是这个原因，马克思才说出了那多少令我们这些法学家有些迷惑不解、不快甚至羞于引用的话： 法……是没有自己的历史的。也有助于我们法学家理解自身的局限和长处，而不至于在依法治国的口号中突然自我膨胀起来，真以为自己或那几本书中真有什么创造秩序的能力。

但这也与本文的所要讨论的问题无关，而是各学科的普遍性问题。但是，法学的研究也仍然不可能完全脱离这个知识体系和知识制度乃至社会制约的约束。

但是，就总体来说，即使成功也并不是法学本身造就了这种成功，而是社会已经发生了变化，需要这种法学或法律。由于法律和法学的这种保守性，因此，生活在特定时代的一些精英或先知先觉者往往会感到一个社会的法律发展似乎总是与他们所感受的时代潮流慢半拍，甚至有时感到法律制度本身就是压制性的(例如，福柯的许多研究中所显现的对现代法律制度的激烈批判)。然而，我想起中国的一句老话，国家不幸诗家幸。当然，创造市场只是一方面，另一方面，这也是稳定社会中分工日益细致、交易日益频繁、规则日益增多的必然结果。因此，法学的另一个重要特点就是务实和世俗。至少到目前还没有这样的法学，以后也很难说会有。

对文学艺术作品甚至就要求其在似与不似之间(齐白石语)，甚至可以别人都看不懂。也许，这就是为什么，象马克思、韦伯这样的具有天才的创造性的思想家，尽管毕业于法学院并且都有家学渊源(马克思父亲是律师，韦伯父亲曾是法官)，却最终都走上了社会思想家这条不归路的原因之一。

而社会的不幸，往往也更容易触动人们感情之弦，因此才有了今夜*~州月，闺中只独看的感叹。的确有这种情况，并且时而也有成功的例子。

法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治，人们才可能根据昨天预测今天和明天他人和政府官员的行为，根据此地的情况判断彼地的情况，也才有可能做到法律面前(在时间维度上的)人人平等，才有可能最终形成一种进行合作、解决纠纷的定式(借用围棋上的一个术语)。世俗并不具有贬义，而只是说它的基础是社会现实，它必须始终关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。

法学从来就不是以其新颖、玄妙、想像力而获得人们的青睐了，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人们相伴随。最典型的例子就是海商法中的对物诉讼。我还是必须从前面所述的法学自身的特点来考察这一命题。如果引申并概括起来，可以说是不同学科发展、繁荣所需要的社会条件是不同的。

正如一个贵族公子落难乡间可能洋相百出，但一旦进入上层社会，他则可能风流倜傥，挥洒自如。为什么？现在回想起来，也许，首先是，它指出了文学繁荣与社会安定之间，至少在某些时候和在一定限度内，成一种反比关系。

法学实际上是一个很难形式化、条文化的学科，尽管人们的想像中的法学面目却恰恰相反。由于钱锺书先生指出的诗可以怨的特点，文学作品往往以倾诉不幸为特征，甚至会为赋新诗强说愁。

现代人几乎无法不借助抽象概念活动，学者尤其如此。即使有，其法学的血统也会很成问题

而且，即使法律有时发生了实质性的、根本性的变革，也往往是(但并非总是)悄悄发生的，用旧瓶装新酒，尽可能保持其旧有的形式，或诉诸旧有的理由，其目的就在于不到万不得已，不要打破人们对于即成规则的依赖(法学上称之为不溯及即往的原则，实际上也是另一种形式的、更普遍化的尊重产权)。但我想，这几点感受也许有助于法学圈外的人们理解法学，而不至于对法学或法律在社会中的可能作用有一种不切实际的期望。的确，从古罗马时代的契约法与今天市场经济的合同法在许多基本方面并没有什么重大区别。因此，尽管拿破仑法典被公认为是法律史上的一大变革，但是法典起草委员会主席说的话大意是，既然现在人们都喜欢新，那么我们就给他们一些新理由来喜欢旧法律(所谓旧，只是指目前社会已通行的而已)。

因此，法学其实并不像常人想像的那样，是一门仅仅熟悉法条加秉公执法就能完成的精确的或形式化的科学(未来是否能够精确起来，我也很怀疑)，而必须以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题。法学似乎就具有的这一特点，并似乎是一种普遍现象。

例如人民公社制也曾进入宪法和法律，但终究被公众否弃了。法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治，人们才可能根据昨天预测今天和明天他人和政府官员的行为，根据此地的情况判断彼地的情况，也才有可能做到法律面前(在时间维度上的)人人平等，才有可能最终形成一种进行合作、解决纠纷的定式(借用围棋上的一个术语)。

尽管就学术传统的扎实和久远来说，后者至今未必是前者的对手。而且法学内部各个专业也各不相同。

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文章来源：天狐定制

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